1. Metafora di un «diritto vivente» tra teoria delle fonti e teoria dell’oggetto del sindacato di costituzionalità. La c.d. dottrina del diritto vivente quale criterio ufficiale di riparto del munus ermeneutico tra la Consulta e l’Autorità giudiziaria. – 2. Concezione “sociologica” del diritto vivente. Rilevanza dell’«ordine sociale» e fraintendimento del canone di “effettività” da parte dei teorici del diritto vivente. Irriducibilità dell’effettività del diritto alla mera applicazione giurisprudenziale. – 3. Fondamento “ontologico” del diritto vivente. «Verità» della norma ed «esattezza» del procedimento ermeneutico. Dinamismo ordinamentale ed evoluzione del significante normativo. Riflessi della prospettiva ontologica sul sindacato di costituzionalità. – 4. Il “dogma” del vincolo al diritto vivente quale “taumaturgico” rimedio alle conflittualità fra Corte costituzionale e Corte di Cassazione. Sistematica delle tecniche di giustizia costituzionale in funzione del rilievo ascritto al diritto vivente. – 5. Critica all’approccio tradizionale. L’artificiosa rappresentazione di una rivalità fra le due Corti nella rivendicazione del primato nell’interpretazione. Carattere strumentale dell’esegesi della Consulta rispetto alla verifica di costituzionalità. Unidirezionalità della prospettiva assunta dai teorici del diritto vivente: il problema del difetto di efficacia erga omnes dei dispositivi interpretativi di rigetto. – 6. Verifica critica dei possibili fondamenti giustificativi della dottrina del diritto vivente. La vana ricerca di un sostegno normativo. Il limite derivante dall’art. 101, comma 2, cost. ed il fraintendimento del principio nomofilattico. Il tentativo latente di un’estremizzazione della dottrina del precedente giudiziario. – 7. La dottrina del diritto vivente fra burocrazie della funzione giudiziaria e gerarchie degli interpreti. Il vincolo (negativo) delle sezioni semplici della Corte di Cassazione ai precedenti delle Sezioni unite nel recente d.lg. n. 40 del 2006: prime considerazioni fra dubbi di illegittimità costituzionale e pericoli di conformismo. Prognosi sul diritto vivente prossimo venturo. – 8. I fondamenti teorici della dottrina del diritto vivente: l’ermeneutica di Tullio Ascarelli. Individuazione dell’effettività della norma nel momento applicativo e carattere meramente storiografico dell’accertamento svolto dalla Corte costituzionale sulla disposizione impugnata. – 9. Le aporie logico-concettuali del modello ascarelliano. L’inspiegabile sopravvivenza della norma giudizialmente applicata oltre il suo ciclo vitale. Il deficit strutturale, in termini di operatività, della dottrina ascarelliana in assenza di «diritto vivente». – 10. Il doveroso ridimensionamento del «diritto vivente»: da “fatto-fonte” vincolante, a mero criterio ermeneutico. Negazione del criterio dell’effettività giurisprudenziale in funzione del primato assunto nell’ordinamento vigente dalla legalità costituzionale. Il conflitto fra teorica del diritto vivente e dottrina dell’interpretazione adeguatrice. L’interpretazione sistematico-assiologica come l’unica possibile per il giudice comune e la Corte costituzionale. – 11. Conferma della prospettiva “ontologica” nella giurisprudenza costituzionale delle ordinanze di inammissibilità per difetto di interpretazione adeguatrice del rimettente. Il progressivo esautoramento della dottrina ufficiale del diritto vivente nelle decisioni della Consulta e nelle Relazioni ufficiali dei suoi Presidenti. I riferimenti del Giudice delle leggi al «diritto vivente» fra esigenze di effettività delle pronunce e rituali di “galateo istituzionale”.

IL CD. DIRITTO VIVENTE TRA GIUDIZIO DI COSTITUZIONALITA' E NOMOFILACHIA

SANTORELLI, Gennaro
2006

Abstract

1. Metafora di un «diritto vivente» tra teoria delle fonti e teoria dell’oggetto del sindacato di costituzionalità. La c.d. dottrina del diritto vivente quale criterio ufficiale di riparto del munus ermeneutico tra la Consulta e l’Autorità giudiziaria. – 2. Concezione “sociologica” del diritto vivente. Rilevanza dell’«ordine sociale» e fraintendimento del canone di “effettività” da parte dei teorici del diritto vivente. Irriducibilità dell’effettività del diritto alla mera applicazione giurisprudenziale. – 3. Fondamento “ontologico” del diritto vivente. «Verità» della norma ed «esattezza» del procedimento ermeneutico. Dinamismo ordinamentale ed evoluzione del significante normativo. Riflessi della prospettiva ontologica sul sindacato di costituzionalità. – 4. Il “dogma” del vincolo al diritto vivente quale “taumaturgico” rimedio alle conflittualità fra Corte costituzionale e Corte di Cassazione. Sistematica delle tecniche di giustizia costituzionale in funzione del rilievo ascritto al diritto vivente. – 5. Critica all’approccio tradizionale. L’artificiosa rappresentazione di una rivalità fra le due Corti nella rivendicazione del primato nell’interpretazione. Carattere strumentale dell’esegesi della Consulta rispetto alla verifica di costituzionalità. Unidirezionalità della prospettiva assunta dai teorici del diritto vivente: il problema del difetto di efficacia erga omnes dei dispositivi interpretativi di rigetto. – 6. Verifica critica dei possibili fondamenti giustificativi della dottrina del diritto vivente. La vana ricerca di un sostegno normativo. Il limite derivante dall’art. 101, comma 2, cost. ed il fraintendimento del principio nomofilattico. Il tentativo latente di un’estremizzazione della dottrina del precedente giudiziario. – 7. La dottrina del diritto vivente fra burocrazie della funzione giudiziaria e gerarchie degli interpreti. Il vincolo (negativo) delle sezioni semplici della Corte di Cassazione ai precedenti delle Sezioni unite nel recente d.lg. n. 40 del 2006: prime considerazioni fra dubbi di illegittimità costituzionale e pericoli di conformismo. Prognosi sul diritto vivente prossimo venturo. – 8. I fondamenti teorici della dottrina del diritto vivente: l’ermeneutica di Tullio Ascarelli. Individuazione dell’effettività della norma nel momento applicativo e carattere meramente storiografico dell’accertamento svolto dalla Corte costituzionale sulla disposizione impugnata. – 9. Le aporie logico-concettuali del modello ascarelliano. L’inspiegabile sopravvivenza della norma giudizialmente applicata oltre il suo ciclo vitale. Il deficit strutturale, in termini di operatività, della dottrina ascarelliana in assenza di «diritto vivente». – 10. Il doveroso ridimensionamento del «diritto vivente»: da “fatto-fonte” vincolante, a mero criterio ermeneutico. Negazione del criterio dell’effettività giurisprudenziale in funzione del primato assunto nell’ordinamento vigente dalla legalità costituzionale. Il conflitto fra teorica del diritto vivente e dottrina dell’interpretazione adeguatrice. L’interpretazione sistematico-assiologica come l’unica possibile per il giudice comune e la Corte costituzionale. – 11. Conferma della prospettiva “ontologica” nella giurisprudenza costituzionale delle ordinanze di inammissibilità per difetto di interpretazione adeguatrice del rimettente. Il progressivo esautoramento della dottrina ufficiale del diritto vivente nelle decisioni della Consulta e nelle Relazioni ufficiali dei suoi Presidenti. I riferimenti del Giudice delle leggi al «diritto vivente» fra esigenze di effettività delle pronunce e rituali di “galateo istituzionale”.
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Utilizza questo identificativo per citare o creare un link a questo documento: http://hdl.handle.net/11367/23662
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