L’ultimo atto della crisi perdurante del diritto penale è il vero e proprio attacco al cuore del sistema giuridico-penale — rappresentato dal principio di legalità, in particolare sub specie di riserva di legge e determinatezza/tassatività — che è stato lanciato in nome del «principio di realtà»: un principio che dovrebbe imporre a tutti una presa d’atto del «nuovo assetto policentrico delle fonti e della pluralità degli ordinamenti, contrassegnato dall’intermittenza delle loro gerarchie intrecciate che fanno pensare a una “rete” giuridica, anziché alla classica “piramide”, ad un nuovo medioevo penale». Il «primato della prassi» viene proposto come conseguenza indefettibile dei rapidi mutamenti in corso mentre «statualità del diritto, legge, principio di rigidissima legalità, principio di rigidissima divisione dei poteri, gerarchia delle fonti» sono archiviati come reperti di modernariato divenuti inutilizzabili, «idoli venerati della vecchia mitologia giuridica della modernità» ormai miseramente infranti. A ben vedere, l’orizzonte che si traccia, pur affermandone la storica irripetibilità, non è altro che un ritorno al «medioevo giuridico». L’eventuale affermazione di tale tendenza anche nel diritto penale, però, travolgerebbe tutti i principi penalistici che costituiscono lo strumento fondamentale di garanzia del cittadino contro l’arbitrio e la gratuità del potere punitivo pubblico. Nel presente lavoro non si contesta la natura “sovrastrutturale” del diritto, il suo stretto legame con l’esperienza pratica in quanto «dimensione della vita sociale», ma si sostiene che la risposta dell’ordinamento giuridico di fronte alle prassi che tendono a travolgerne gli istituti, anche quelli posti a presidio delle libertà civili, non può consistere nella «fattualità del diritto», cioè nella concezione di un diritto che «riscopre i fatti nella loro genuinità, vi si adagia, si lascia modellare da essi, né pretende di coartarli o di alterarli». Viceversa il diritto, e in particolare il diritto penale, dev’essere concepito come «filosofia della prassi», la cui funzione pratica è quella di essere una cultura di massa che ha norme di condotta non solo universali in astratto ma “generalizzate” nella realtà sociale. Per verificare sul piano pratico la realizzazione delle finalità politico-crminali, la prassi da prendere in considerazione non può essere limitata alla commissione dei reati (e quindi alla realizzazione della funzione preventiva del diritto penale) ma deve estendersi a comprendere in primo luogo l’attività umana che si esprime nella legislazione e nella giurisprudenza penale, i media attraverso i quali la scienza penale veicola la funzione “performativa” dei propri enunciati. A tal fine appare utile ripercorrere la genesi del metodo sperimentale introdotto dalla cd. scuola positiva nella scienza penale, nella prospettiva di una feconda integrazione tra scienze penali e criminologiche, condizione essenziale per costruire un nuovo metodo scientifico ispirato alla filosofia della prassi.

"Filosofia della prassi" o "Medioevo penale"? Il futuro del metodo del diritto penale visto da una retrospettiva della scuola positiva

DE VITA, ALBERTO
2007

Abstract

L’ultimo atto della crisi perdurante del diritto penale è il vero e proprio attacco al cuore del sistema giuridico-penale — rappresentato dal principio di legalità, in particolare sub specie di riserva di legge e determinatezza/tassatività — che è stato lanciato in nome del «principio di realtà»: un principio che dovrebbe imporre a tutti una presa d’atto del «nuovo assetto policentrico delle fonti e della pluralità degli ordinamenti, contrassegnato dall’intermittenza delle loro gerarchie intrecciate che fanno pensare a una “rete” giuridica, anziché alla classica “piramide”, ad un nuovo medioevo penale». Il «primato della prassi» viene proposto come conseguenza indefettibile dei rapidi mutamenti in corso mentre «statualità del diritto, legge, principio di rigidissima legalità, principio di rigidissima divisione dei poteri, gerarchia delle fonti» sono archiviati come reperti di modernariato divenuti inutilizzabili, «idoli venerati della vecchia mitologia giuridica della modernità» ormai miseramente infranti. A ben vedere, l’orizzonte che si traccia, pur affermandone la storica irripetibilità, non è altro che un ritorno al «medioevo giuridico». L’eventuale affermazione di tale tendenza anche nel diritto penale, però, travolgerebbe tutti i principi penalistici che costituiscono lo strumento fondamentale di garanzia del cittadino contro l’arbitrio e la gratuità del potere punitivo pubblico. Nel presente lavoro non si contesta la natura “sovrastrutturale” del diritto, il suo stretto legame con l’esperienza pratica in quanto «dimensione della vita sociale», ma si sostiene che la risposta dell’ordinamento giuridico di fronte alle prassi che tendono a travolgerne gli istituti, anche quelli posti a presidio delle libertà civili, non può consistere nella «fattualità del diritto», cioè nella concezione di un diritto che «riscopre i fatti nella loro genuinità, vi si adagia, si lascia modellare da essi, né pretende di coartarli o di alterarli». Viceversa il diritto, e in particolare il diritto penale, dev’essere concepito come «filosofia della prassi», la cui funzione pratica è quella di essere una cultura di massa che ha norme di condotta non solo universali in astratto ma “generalizzate” nella realtà sociale. Per verificare sul piano pratico la realizzazione delle finalità politico-crminali, la prassi da prendere in considerazione non può essere limitata alla commissione dei reati (e quindi alla realizzazione della funzione preventiva del diritto penale) ma deve estendersi a comprendere in primo luogo l’attività umana che si esprime nella legislazione e nella giurisprudenza penale, i media attraverso i quali la scienza penale veicola la funzione “performativa” dei propri enunciati. A tal fine appare utile ripercorrere la genesi del metodo sperimentale introdotto dalla cd. scuola positiva nella scienza penale, nella prospettiva di una feconda integrazione tra scienze penali e criminologiche, condizione essenziale per costruire un nuovo metodo scientifico ispirato alla filosofia della prassi.
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