La cessione di volumetria: ipotesi ricostruttive e scenari interpretativi

Con l’introduzione del comma 2bis dell’art. 2643 c.c., il legislatore ha inteso positivizzare i diritti edificatori ed assegnare loro una specifica collocazione all’interno dell’impianto codicistico. Tale intervento, però, avvenuto con il Decreto-legge 13 maggio 2011 n. 70 non è stato in grado di fornire una visione univoca sulla natura dei diritti edificatori e di tutte le vicende traslative loro connesse, inclusa la collegata questione tributaria. La ricostruzione della natura dell’“istituto” dei diritti edificatori ha aperto il campo a non pochi contrasti giurisprudenziali, sia interni alla Corte di Cassazione che tra giudici diversi, con l’intervento, anche, della Giustizia Amministrativa. Se, infatti, sin dagli anni ‘40 del secolo scorso, da un lato si è affermato un orientamento secondo il quale la cessione di cubatura ha ad oggetto il diritto di edificare quale manifestazione coessenziale ed inerente al diritto di proprietà, assumendo con ciò la natura di atto traslativo di un diritto reale; dall’altro, la cessione di cubatura avrebbe invece natura meramente obbligatoria, risolvendosi nell'assunzione da parte del proprietario cedente dell'obbligo a prestarsi presso la Pubblica Amministrazione affinché quest'ultima rilasci il provvedimento concessorio - discrezionale e non vincolato - a favore del proprietario cessionario. Proprio tale intervento della Pubblica Amministrazione obbliga il lettore a chiedersi, se, dunque, possa effettivamente accogliersi la natura reale della cessione di volumetria o se questa, stante anche la connotazione pubblicistica del soddisfacimento del diritto, non si caratterizzi maggiormente quale prestazione di servizi. Orientamento, quest’ultimo, rinvigorito – e ci si chiede se non si debba parlare, addirittura, di inasprimento - dagli arresti del Consiglio di Stato che, invece, riconducono l’accordo privatistico della cessione di cubatura ad un elemento ancillare e endoprocedimentale, invece, del provvedimento di Permesso di Costruire maggiorato rilasciato in favore del cessionario della cubatura. Il contrasto parrebbe comunque, quantomeno in sede giudiziale, risolto dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 16080 del 09/06/2021, che ha espresso il seguente principio di diritto “la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto: - immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale”. Scopo del presente lavoro, dunque, non potendo prescindere da una analitica ricostruzione dell’evoluzione dell’istituto nel tempo, è quello di indagare la natura della cessione di volumetria quale genus della species dei diritti edificatori, anche e soprattutto alla luce del cruciale ruolo che svolge la Pubblica Amministrazione all’interno di un rapporto che, dunque, non può definirsi squisitamente privatistico.